关保英
上海市人民政府参事、上海政法学院教授
程序空转是当下政府治理、公共治理和社会治理中被诟病较多的一个问题。程序空转也是上列治理中的非理性治理行为，尽管其在法治实践中已经引起了广泛关注，但在法学界对该问题的阐释还较为鲜见。笔者认为，程序空转不仅仅应当由实务部门去关注，学界也应当对该问题从理论层面上进行研究。正因为如此，笔者撰就本文，拟对程序空转的程序法负值、程序空转的法治阻滞、程序空转的成因尤其程序空转的治理路径作以系统探讨。
一、程序空转的程序法负值
所谓程序空转是指相关的治理主体在实施政府治理、公共治理和社会治理中将治理过程纳入到纯粹的程序机制中并将程序的实施作为最高价值而不产生后续治理效果的非理性治理方式。它使当事人、利害关系人以及其他社会公众将焦点和注意力集中到程序之中，而该程序已经启动、已经运行或者正在运行。在有些情形下，程序的运行甚至已经结束。但是，这种令人关注的程序运行并没有产生相应的程序结果进而得到当事人、利害关系人和其他社会公众的认可。这是我们对程序空转所下的一个简单定义。
在该定义中应当注意这样一些切入点：一是程序已经启动，就是相关的治理主体已经发动了程序规则；二是程序已经运行，就是法治实施主体根据相应的程序规则实施了一定的行为；三是程序尚未结束或者已经结束，在尚未结束的情形下，程序处于持续性运转的状态。而在已经结束的情形下，一个完整的程序运作得以实现；四是程序未产出任何实质性的效果，我们知道程序的运行或者能够安排公共秩序，或者能够调整社会关系，或者能够分配社会角色，或者能够控制主体的行为，或者能够化解纠纷等。而程序空转则使得程序既没有安排秩序，也没有调整关系和分配角色，更没有对主体的行为进行控制，当然也没有化解纠纷。而上面四个方面是程序空转概念的质的规定性，也是我们领会程序空转概念的几个关键点。
程序空转与程序法的精神是背道而驰的。深而论之，程序空转是程序法中的负值，这些负值可以归纳为下列主要方面。
（一）使程序法失去正当性
程序法在法理学中是法的一个类型。它通常与实体法相对而言，就是区别于实体法的那些涉及程序规则的法律规范。它在形式上通常包括主体、行为、行为方式、行为的顺序、构成要件和法律效力等。不同的学者对程序法及其内涵有不同的认知。不同的部门法中有关程序法的体系构造和规范设计也有较大反差。例如，在民法和刑法中，民事诉讼法和刑事诉讼法就是较为典型的程序法，而在行政法中则不然。行政法中的程序法主要是行政主体实施行政行为的程序规则，而并非主要是行政诉讼法。甚至有些学者将行政诉讼法定位为救济法，通过救济法将它与行政程序法予以区隔。而无论对行政程序法的含义如何理解，程序法都应当具有法律上的正当性。这个正当性随着人们对法治认知的不断提升，其内涵也不断予以扩展。
罗尔斯在《正义论》中就区分了若干不同的正义类型，其中的核心要义就是程序在现代法治中有独立价值：它能够作出大家都能够接受的社会秩序的安排；能够通过一种机制分配社会资源；能够通过合理的规则调整公与私、私与私等复杂的社会关系；能够调控人们的行为。程序法的上述功能及其实现就是其最大的正当性。反过来说，程序法如果与上列功能没有关联性，那它就失去了固有的正当性。程序空转便是在上列功能的体现中没有任何实质性的效应，是一种归零的运作状态。基于此，我们认为程序空转的第一个负值就是让程序法失去了固有的正当性。
（二）使程序法偏离于实体法之外
程序法与实体法的关系在法学理论中都有广泛阐释。在程序正义及其理论诞生之前，人们并不认为程序法能够脱离于实体法而存在。有思想家曾经指出程序法与实体法的关系就好像动物的躯体与血肉的关系，树木的内核与树皮的关系等，这些论点不无道理。在一国的法律规范体系中，程序法和实体法都是客观存在，所不同的是实体法应当是第一性的，而程序法则应当是第二性的。在行政法体系中，这种第一性与第二性的关系表现得更加明显，这种关系使得程序法的运作不能偏离实体法，甚至有些程序法如果没有实体规则的存在就会失去自身的价值。如脱离了刑事诉讼法和民事诉讼法，刑法和民法中实体规则就难以实施与实现。
当然，在行政法中，行政程序法也能够促成依法行政和法治政府的实现。程序空转则使得程序的运行没有根基、没有附着物，更不能对实体规则产生正向的影响。所以程序空转第二个负值就是使程序法及其运作游离于实体法之外。
（三）使程序法未产生有效结果
有学者将程序空转与空档滑行作比较，认为程序空转就是机动车行驶中的空档滑行。而笔者认为这个比喻并不妥当，因为在机动车空档滑行的情形下，机动车仍然处于运行状态，仍然能够产生相应的效果，只是它的运行借助了外力。而程序空转虽然没有借助任何外力，但它没有产生任何实际的效果。这就使我们可以得出一个结论，程序空转比空档滑行的不正当性更加突出。在程序法理论中，有关程序及其价值有诸多的形成共识的内涵，如通过程序的运作要实现社会公正，实现社会公平，促进效率的提升，保证效益的实现等等。如果一个程序及其运行与这些基本的程序价值失之交臂，那这样的程序及其运行就是无效果的。如果说它有什么效果的话，那就仅仅是对程序基本价值的否定和冲击。以行政处罚法所确立的程序规则为例，通过一个完整的行政处罚程序的运行，使违法行为得到了制裁，进而实现了法律上的公正；还以行政许可法的程序运作为例，通过一个完整的行政许可程序的运行，便使得当事人获得了行政法上的利益，行政许可程序也就产生了相应的效果。程序空转对程序法的另一个负值就是使得程序法永远处于法律“睡美人”状态，永远使法律没有进入本质性的实施阶段。
二、程序空转的法治阻滞
程序空转之所以在当下的政府治理、公共治理和社会治理中成了人们关注的话术，成了学界开始引起重视的问题之一。其原因在于在当代的法治语境下，程序空转与法治精神存在着明显的冲突；与法治理念存在着明显的冲突；也与法治原则存在着明显的冲突。说到底，程序空转阻滞了当下的法治体系及其运行。这样的阻滞是具体的，实实在在的。
（一）阻滞法治的正义性
正义与法律的关系在法哲学中是被长期关注的问题之一。早在古希腊与古罗马的法哲学中就有该问题的相关研究，后来不同时代的法哲学几乎都无法回避该问题。法治精神以及适法性就包容在正义概念之中，而矫正正义和分配正义两个相互补充的正义内涵既为现代法治厘清方向，同时也厘清了法治在实施社会治理时的基本手段。无论矫正正义，还是分配正义，都是要通过制度和规则达成一定的社会治理效果。
我国在2010年就宣布法律的规范体系已经形成，后来我们又提出了法治体系的概念。在法治体系中，我们强调了“五位一体”的法治内涵。就是要做到法律的规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系和党内法规体系的有机统一。我们也将法治原则作了升华，提出了“科学立法、严格执法、公正司法和全民守法”的十六字方针。我们在大量立法文件中都使用了公平、公正、公开这种富有当代法治精神的规范化表述。这实质上都刻画了一个命题，那就是我国的法治所追求的比较高的境界就是实现法治正义。而法治正义既是实体法所追求的目标又是程序法所追求的目标。正义精神的实现要具体到每一个个案之中。正如我们当下所强调的，让人民群众在每一个执法和司法案件中都感受到公平和正义。这便提醒我们每一次的程序运作都要与社会公众的利益相关联，都要与法治的公共精神相关联，都要与国家治理的现代化相关联。毫无疑问，程序空转是程序处于一种与上列价值判断完全区隔的状态。程序空转不但没有实施上列法治价值，反倒浪费了法治资源和成本，所以程序空转首先阻滞的是法治的正义性。
（二）阻滞法治的客观性
法治的概念在我国的普遍运用经历了一个较为复杂的过程。在该概念普遍使用之前，我们所使用的是法制的概念。1999年宪法第13条修正案确立了法治的概念，它意味着我国的法治由刀治变成了水治，就是由单向的治理模式转化为双向的治理模式。法治的功能定位于两个范畴：一是治理好一块地、一群人，二是要治理好手上握有权力的人，就是对公共权力进行法律上的治理。用习近平总书记的话来讲，就是将权力关进制度的笼子。在笔者看来，这个转化实质上是从主观法治到客观法治的转化，从一元法治到多元法治的转化。
我国法治的客观性便在这种转化中得到了体现。法治的客观性进一步推演出了法治体系中诸种规范之间的关系，如公法与私法的关系、特别法与一般法的关系、硬法与软法的关系，当然最主要的还是程序法与实体法的关系。诸种规范形态保持自洽，诸种规范形态保持平衡便是这种客观性的具体体现。程序空转也许使人们引起了对法治体系中程序规则的关注，但由于程序及其运作的过度彰显则使得实体规则有所淡化。进一步讲，程序空转便动摇了法治的客观性，这是程序空转阻滞法治的又一表现。
（三）阻滞法治的实效性
在法治体系中，无论实体规则的运行还是程序规则的运行都要产生相应的法治效果。而法治效果的评判标准具有高度的相对性。从深层次讲，就是对法治效果的衡量要基于特定的时间和空间，就是不能离开具体的空间也不能离开具体的时限，同时还要与特定的人和特定的事联系在一起。
正因为如此，在法律规范中时间和空间向来就是关注的焦点，法律中的诸多概念就与特定时空密不可分。如违法所得、非法财物、危险品等在法律条文中经常出现的概念都不能够脱离具体的法治环境。以炸药为例，如果存放在兵工厂就不构成法律上危险品的概念。还如供医学研究用的海洛因，就不构成法律上的毒品。非法财物、违法所得等等概念都属于这样的情形。除了空间因素外，时间因素更加关键。我国的相关程序法都有大量的时效上的规定，例如行政处罚法、行政许可法、行政强制法都有多处时效的规定。它们支撑了行政程序规则的运行。时间上的限制和相关时效的规定在当代程序体系中既不可或缺又是重中之重，它们使法治成为活生生地调整社会关系和控制人们行为的准则。程序空转肯定淡化了程序法中所规定的这些时空要素，它们对法治精神的悖反就具体到了法治所要求的实效性和时效性上。
三、程序空转的成因分析
程序空转严重制约了我国法治的实施，进而阻滞了我国治理体系和治理能力现代化的实现。而且也在一些方面挫伤了公众参与公共治理的积极性，甚至降低了公众对我国法治的认可度。这就要求我们对程序空转必须引起高度重视。程序空转及其存在有着一定的主客观原因，如果我们要对其进行有效治理，这些主客观原因就必须进行深刻分析。程序空转概括起来讲有程序设计上的原因，就是有些程序的设计本身存在不合理性，或者过度概括或者过度具体，使法治主体无所适从。有些则是认知上的原因，就是法治主体没有能够充分领会程序的内涵，没有将程序规则和实体规则的关系理清楚。还有程序把控上的原因，就是法治主体在程序运行中失缺相应的控制力，其行为方式在法治运行中略显被动。
（一）程序虚无主义
我国的法治及其发展是在相对复杂的历史条件和现实基础上进行的。改革开放之前，我国尚未建立起严格的法治体系。但是，社会治理还必须有效的予以进行和延续，在这样的背景下，我们在治理进程中所追求的是实践理性。我国传统的法治精神就是“以事实为根据，以法律为准绳”。因为在很长时间内我们没有制定出相应的程序法，这便导致以法律为准绳的理念较为宽泛，而以事实为根据的理念则能够落到实处。在这样的氛围下，程序虚无主义必然成为治理运行中一种显性的或者隐性的存在。无论如何，在很长一段时间内，程序在我国法治中并不那么重要。
程序的虚无性在当代法治中有一定的延续，这是一个不争的事实。程序虚无的具体表现就是对程序的淡化、对程序的漠视、对程序与实体关系的割裂。程序空转从表面上看，程序及其运行得到了强化，但它背后所折射的则是程序的虚无性。因此笔者认为程序虚无主义是程序空转的首要基因。
（二）程序至上主义
与程序虚无主义相对应的便是程序至上主义。改革开放以后，我国强调了依法治国的重要性。在法治理念中，我们也给予了程序规则较高的地位。传统上我们所认为的“重实体，轻程序”已经成了过去时。换言之，在我国法治建设不断发展的过程中，我们逐渐认为程序在法治中的地位十分重要，诸多的法治主体在执法和适法中都首先关注程序是否到位便是例证。一些学者也对法治发达国家所秉持的程序至上的理念给予了正面评价。这就使得程序在我国整个法治体系中有矫枉过正之嫌。就是由原来的“重实体，轻程序”转化为了现在的“程序至上”。在法治实施领域所出现的一些极端案件就往往以程序代替实体，以程序淹没实体。
笔者认为，一些范畴的行政执法中执法人员更愿意对程序负责，而不愿意对实体负责。一些执法人员只要顺利地完成了程序规则就认为自己的执法行为已经完成，而不关注该程序规则与行政相对人之间的关系。哪怕行政相对人对该程序规则的运行并不满意，执法者照样使该执法行为予以完成。这样的案件或者案例在行政法治实践中非常之多，程序空转与程序至上高度吻合。因为在程序空转之下，法治主体将所有的注意力都集中在程序上而不去考虑程序背后所隐藏的复杂关系。程序至上自然而然地成了程序空转的另一个成因。
（三）程序形式主义
法治的实质究竟是什么？在法哲学和法理学中向来就没有给出一个人们都能够接受的答案。有法哲学流派主张法的实质就是要形成一套严密的程序规则；有学者甚至认为“法即程序”，此论的实质在于法治的最高评价标准就是程序及其程序正义；而功利主义的法哲学则是另一种主张，那就是法的实质在于造就社会福利，消除社会痛苦。快乐和痛苦便成为了法治的最高评价标准。在该评价标准之下，为社会公众带来痛苦的法律便是恶法。反之，为其带来快乐和幸福的则是良法。与之相适应，法治运行的评价标准也应当是快乐与痛苦。即是说，当一个程序规则运行时要看其给相关当事人带来什么样的法律后果，如果一个程序规则的运行使当事人感到愉悦，那这个执法行为就是正当的。反过来说，如果一个程序规则的运行给当事人带来了不愉快，那这个执法行为就是不正当的。功利主义法哲学的这种主张有逻辑上的正当性。当然，我国有着正统的法学理论和法治立场，进而也有我们的法治逻辑。这种法治立场建立在人民性之上，而法治理论则是社会主义的正统法治理论，进一步的法治逻辑则是通过法治运作体现人民的利益和诉求。所以习近平同志提出了“良法善治”的法治思想，该思想所凸显的就是人民性。这便使得在我国的法治理论中实质正义更加重要，然而在我国法治实践中也有法治主体秉持程序形式主义。就是把程序作为凌驾于或者超越于实体之上的因素。上面我们指出的有些法治主体只对程序负责不对实体负责，就是程序形式主义的客观表现，而程序形式主义就是将程序运行作为政绩的倾向。即是说，一个法律行为只要凸显了程序的运行，该主体便获得了一个治理中的政绩。他将政绩的评价与程序的运行紧紧联系在一起而割裂了政绩与为人民造福的关系，这是程序空转的又一个较大的成因。
四、程序空转的治理路径
一定意义上讲，程序空转已经成为我国当下法治实施中的一个顽疾，对新时代的法治建设构成了一定的威胁。它与治理体系和治理能力现代化是对立的，而非一致的。针对程序空转，一些部门和地方也采取了相应的治理措施。如让执法主体形成法治思维；让执法主体熟识社会主义法治理念；让执法主体的每一个法律行为都做到准确化。数字法治的引入也一定程度上防范了程序空转。笔者认为针对程序空转应当做出系统性、全面性的治理。
（一）以正当程序构造程序规则
正当程序也被称之为“法律的正当程序”，它在法治发达国家的法治体系中有着极其重要的地位，其所追求的是立法、执法、司法、守法的有机统一；所追求的是法治运行中的公权力的克减；所追求的是法治运行中的主体间的平等；所追求的是法治程序诸要素的正当衔接等。应当说，我国近年来也接受了法律正当程序的相关理念乃至于相关制度，我国在行政法治中也明确要求“程序正当”。当然，目前我们行政法治中的程序正当还只能够做狭义上的理解。程序空转使程序的运作失去了相关法律规则的支撑，使程序失去了公平性，甚至使程序运作处于一种混乱状态。要解决程序空转的问题，必须首先在我国法治体系中用正当程序构建程序规则。使不周延的程序规则日益周延，使不完整的程序规则日益完整。如果我国法治体系中的每一个程序规则都能够以正当程序进行构造，那程序空转就会在源头上得到治理。这便要求我们除了私法体系中的程序规则构建之外，还要尽快构建公法中的程序规则，如制定行政基本法典或行政程序法。
（二）确立程序的效率和效益价值
笔者曾经系统讨论了行政法中程序和效率的关系，认为在行政法中效率为正，程序为偏。就是说效率和程序之间有着非常深刻的法哲学关系。程序是因为效率而存在的，而效率也要作为程序是否正当的评判标准。如果一个程序规则阻滞了行政效率的提高，那这个程序就不是正当程序。反之，那就属于正当程序的范围。而从行政法的基本价值来讲，就是要促成行政效率的提高。但是我们的一些行政法规范可能会阻滞行政效率的提高，一些行政执法人员在执法中也没有提高行政效率的意识，可能仅有机械地适用程序规则的意识。在我国行政执法中就曾出现过一个案例，就是某派出所让当事人证明你妈就是你妈的极端案例。这在程序的形式上可能没有太大问题，但它悖反了程序的实质，悖反了程序为效率服务的精神。
程序除了效率还有效益的价值判断，效益在这里是一个相对综合的概念，它与利益关联在一起。我们在构造程序规则时必须考虑程序背后的利益关系，考虑程序所能带来的物质上和精神上的效益。确立程序的效率和效益价值既要注入到程序规则中，也要作为一种法治理念，让每一个法治主体都熟识这个复杂的法治关系。
（三）合理处置程序与实体的关系
在我国的法律规范体系中，实体规则和程序规则的关系表现得极其复杂。尤其在作为公法的宪法和行政法中，程序和实体的关系呈现出诸种非常复杂的情形：一是有些公法典则纯粹属于实体规范；二是有些公法典则纯粹属于程序规范；三是有些公法典则将实体规范和程序规范予以统一的集中。而实体规范和程序规范的比例关系也大相径庭。例如，在部门行政法中，实体规则占有绝对优势。而在一些综合性的行政法中，程序规则则占有绝对优势。这种比例关系极其随意和不周延。上列复杂的关系形式常常使法律实施主体无所适从，他们无法判定在一个法律适用行为中，实体规则更加重要还是程序规则更加占优。进而便导致了在法治实施行为中常常做相对模糊、相对非理性的选择。
程序空转实质上就是一种无所适从的选择，这便要求我们在法治体系中必须合理处理程序与实体的关系。正如上述，实体规则是第一性的，而程序规则是第二性的。这种关系在立法中就应当得到确立，在法律实施中要让法治实施主体在二者的判断中泾渭分明，在二者的选择适用中泾渭分明。我国法治理念中所体现的公平、公正和公开对于二者关系的处理有绝对的导向性。法律实施主体若以此为导向，程序空转就会得到有效控制。
（四）构建程序空转的法律责任
通过上述分析，程序空转有多方面的成因和表现，属于立法技术上的问题我们则必须通过规范立法行为而予以防范。然而，在法治实施中绝大多数程序空转并不一定属于立法技术上的问题，而是法治实施主体主观上的认知问题和客观上对法治精神和法律规范违反的问题。如在将程序作为政绩的情形下，就是执法主体故意为之的，其主观上有着明显的过错。还有相当一部分法治实施主体不愿意承担相应的责任，担忧一个法律实施行为给自身带来麻烦，就以玩世不恭的态度应对之，这是一种极其不负责任的情形，是一种明显的违法或者不当的行为。程序上的违法或不当是要追究责任的，例如，我国的行政复议法和行政诉讼法就规定了实体违法和程序违法的法律责任，就是对违法的行政程序要予以撤销或终止，对不当的行政程序要予以矫正。
程序空转是近年来在法治实践中出现的一个新问题和新话术。目前我国行政实在法尚未规定程序空转的责任追究问题。程序空转是否属于程序违法，是否属于程序不当，需要从理论和实践上予以阐释。在笔者看来，程序空转在大多数情况下属于程序滥用，就是相关法治主体滥用程序规则。而程序滥用在我国的法律体系中从未确立责任追究制度，这都是立法上的漏洞，当然也带来了执法上的漏洞。
基于上述，我们认为要有效地治理程序空转，必须在我国法律责任中确立程序空转的责任追究。一方面，要让任何程序空转的行为都负起相应的法律责任，不能徘徊在合法与非法之间，更不能游离于法律之外。另一方面，要在我国法律体系中将程序空转、程序违法、程序不当及其责任的关系梳理清楚，最好能够将程序空转作为一种独立的违法行为进而追究实施主体的法律责任。